No início deste ano, em 5/1/2022, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei Complementar nº 190/2022, a qual regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
Vale dizer que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota (ICMS Difal) estabelecido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e pelo Convênio ICMS nº 93/2015 nas operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente, por não estar prevista em lei complementar.
A tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".
Tendo em vista que a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 ocorreu apenas no início deste ano, entende-se que a exigência do ICMS Difal somente poderia ser feita a partir do exercício seguinte ao da sua publicação, isto é, a partir de 1º/1/2023.
Isso porque os efeitos da Lei devem respeitar o princípio da anterioridade presente em nosso sistema tributário nacional. Segundo o princípio da anterioridade nonagesimal, é vedado aos Estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Já pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta tributos.
Contudo, é importante se atentar ao fato de que alguns Estados tentarão exigir a cobrança do Difal de ICMS para o exercício de 2022.
Assim, embora o princípio da anterioridade anual e nonagesimal devam ser observados quando há criação ou aumento de tributos, existe entendimento diverso por parte dos Estados, segundo o qual não há instituição ou majoração de tributo neste caso, eis que o Difal de ICMS fora instituído pelo Convênio ICMS 93/2015 e que, portanto, a Lei Complementar em questão somente serviria para regulamentar um tributo já criado.
Para conhecimento, veja alguns Estados que publicaram diplomas legais antes da publicação da Lei Complementar:
Bahia - Lei nº 14.415/2021.
Minas Gerais - Decreto nº 48.343/2021.
Paraná - Lei nº 20.949/2021.
Pernambuco - Lei nº 17.625/2021.
Piauí - Lei nº 7.706/2021.
Roraima - Lei nº 1.608/2021.
São Paulo - Lei nº 17.470/2021.
Sergipe - Lei nº 8.944/2021.
Tocantins - Medida Provisória nº 29/2021.
Portanto, resta avaliar como ficará a exigência do diferencial de alíquota de ICMS no exercício de 2022, levando-se em consideração o princípio da anterioridade, previsto no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal do Brasil.
Por fim, para as empresas que não desejam recolher o referido imposto, destaca-se a possibilidade de judicialização da questão, através da impetração de mandado de segurança, para afastar a exigência do Difal de ICMS no exercício de 2022, usando como base o argumento de que não foram observados os princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual.