- INTRODUÇÃO
A avaliação e preparação dos herdeiros, na sucessão empresarial, é tema de absoluta relevância no atual mundo corporativo. Os Grupos Econômicos Familiares concordam com a importância de se discutir e avaliar o planejamento sucessório para a sobrevivência e a continuidade do empreendimento, sobretudo considerando os elevados índices de insucesso das empresas após a segunda ou terceira gerações (1).
Os problemas são os mais diversos e o nível de complexidade varia de acordo com o porte da empresa e as características da estrutura familiar. A falta de uma organização societária que norteie este processo pode comprometer e criar conflitos entre sucessores.
Muito se tem discutido acerca das alternativas de reorganização societária e regras de transparência e boas práticas de governança corporativa para evitar eventuais conflitos entre os sócios sucessores. Uma das estratégias mais utilizadas é a profissionalização da administração, que inclui a integração de profissionais na direção da empresa.
No campo da sucessão há inúmeras ferramentas utilizadas para resguardar o interesse dos herdeiros e sucessores.
A constituição da holding, por exemplo, que abrigará todo o patrimônio familiar, é uma ferramenta muito importante para proteger o patrimônio dos herdeiros e reduzir a carga tributária decorrente de um processo de inventário.
O testamento, a doação, o usufruto e outros institutos análogos do direito civil servem de base para a implementação de regras para sucessão empresarial.
Sem embargo desses institutos, todavia, há ainda o Acordo de Acionistas ou de Sócios – ferramenta muito conhecida no direito societário – que pode ser adotado como importante meio alternativo de planejamento societário e sucessório.
É um instrumento eficaz, tem força jurídica, gera comprometimento, protege os interesses dos acionistas e da própria companhia naquilo que o estatuto ou o contrato social não possa assegurar. O acordo de acionistas vincula herdeiros e sucessores nas obrigações de caráter convencional e patrimonial.
Por meio desse instrumento, os acionistas ou sócios poderão resguardar todos os interesses da companhia. Não se trata apenas de uma ferramenta para direcionar o patrimônio na sucessão, mas sobretudo para articular o poder do controle empresarial e o direcionamento dos interesses e a harmonia da família sobre o negócio.
II - O DIREITO SUCESSÓRIO NAS SOCIEDADES LIMITADAS E ANÔNIMAS
A teor da legislação mercantil, o falecimento de um dos sócios, pode enseja a dissolução da sociedade. O art. 1.028, do Código Civil, a teor, estabelece:
Art. 1.028. No caso de Morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:
I-se o contrato dispuser diferentemente;
II-se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;
III-se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido.
A legislação processual brasileira não diverge. O art. 993, parágrafo único, II, prescreve que em caso de falecimento de um dos sócios, a respectiva quota societária deverá ser objeto de inventario, cabendo ao juiz determinar a apuração de haveres, se o autor da herança era sócio de sociedade que não anônima.
Em outras palavras, a qualidade de sócio, ostentada pelo falecido, não se transfere automaticamente ao espólio ou aos herdeiros, haja vista que a própria lei determina a intransmissibilidade da qualidade sócio da sociedade limitada.
Na interpretação de FABIO ULHOA COELHO (2), acompanhada de RICARDO NEGRÃO (3), caberá aos sucessores e aos sócios decidirem acerca do ingresso dos herdeiros na sociedade ou se haverá a dissolução desta.
A morte de sócio só dissolve a sociedade limitada quando o sucessor não deseja entrar para a sociedade, ou, sendo ela de pessoas, os sobreviventes querem impedir o ingresse dele. Se o sucessor do sócio morto concorda em manter o investimento na empresa, e os sobreviventes concordam em te-la como sócio, a sociedade ao se dissolve, nem sequer parcialmente.
A sucessão nas cotas, tratada pelos dispositivos supracitados, todavia, é bem diferente da sucessão nas ações de uma sociedade anônima. Isto ocorre porque as cotas não se objetivam como as ações que são bens em si mesmas e funcionam como valores mobiliários, com capacidade de circulação autônoma. Neste ponto, vale transcrever os dizeres de José Edwaldo Tavares Borba (4):
"(...) A cotas correspondem a uma posição de direitos (direitos pessoais de caráter patrimonial) perante a sociedade, enquanto a ação, ela própria, é objeto de direito, de tal forma que dela decorrem os direitos de seu titular em relação à sociedade.
Quem transfere cotas aliena uma posição social (um direito) a que as cotas correspondem. Quem transfere ações aliena um valor mobiliário que é a ação, ela própria."
De fato, a relação que se estabelece entre o acionista e a ação é de direito real (trata-se de direito de propriedade), ao passo que a relação entre o cotista e a cota é de direito contratual.
Por isso, quem transfere ações não cede direitos, como ocorre em uma cessão de cotas, mas sim as próprias ações, dessas emergindo os direitos de acionista (5). Enfim, a transferência de ações não envolve uma cessão de direitos, mas sim a alienação de um bem, qual seja, a ação.
A par disso, considerando que as ações constituem títulos valores, ou seja, constituem o próprio bem objeto da sucessão, a sucessão se fará nas próprias ações da sociedade anônima, ao contrário do que ocorre na sucessão das cotas de uma sociedade limitada, vez que a cota não é um bem em si mesmo e sim uma posição contratual.
Em consequência, a vontade do herdeiro do sócio de sociedade limitada é relevante para determinar o seu ingresso no quadro societário, haja vista que não pode ser compelido a participar do quadro social (CF, art. 5º, XX).
Daí resta saber se nas sociedade limitadas regidas supletivamente pela lei das sociedades anônimas (Lei 6.404/76) aplica-se a regra sucessória das ações.
Alguns doutrinadores, dentre eles o Prof. Fábio Ulhoa (6), entendem que nas sociedades limitadas regidas supletivamente pela lei do anonimato não se aplica as regras de dissolução parcial previstas na lei civil, sendo que a morte dos sócios nunca importa diretamente a dissolução parcial, devendo os sucessores nela ingressar.
Se uma das partes (sucessores ou sócios sobreviventes) não querem a apuração dos haveres, a outra tem de se conformar com a transferência das cotas do falecido aos sucessores.
Assim é porque a lei acionária, norma de regência supletiva, não prevê o reembolso das ações em favor dos sucessores do acionista falecido, não se aplicando, portanto, o art. 1.028 do Código Civil, que se abriga no capítulo relativo às sociedades simples.
Para outros (7), segundo PAULO DE ALMEIDA FERREIRA, mesmo nas sociedades limitadas regidas supletivamente pela lei do anonimato, deve-se sim aplicar o artigo 1.028, pois o fato da sociedade limitada estar regida pela lei das anônimas não transforma a cota social em um bem em si mesmo, como é o caso da ações. Em outras palavras, a regência supletiva pela lei do anonimato não tem o dom de alterar a natureza jurídica da cota social. Ademais, seria uma forma de compelir os herdeiros a ingressarem na sociedade contra sua vontade, ao arrepio do artigo 5º, inciso XX, da Constituição, cláusula pétrea na qual proclama que ninguém é obrigado a se associar.
Sem embargos dessas questões, o que se pretende de fato analisar é a hipótese do ingresso do sócio na sociedade limitada ou anônima, bem como os mecanismos de proteção para manutenção da harmonia societária.
III - AS CONSEQUENCIAS DO INGRESSO DOS HERDEIROS NA SOCIEDADE
A ordem de vocação hereditária é a seqüência de pessoas que a lei estabelece como destinatários da herança deixada pelo de cujus. É a ordem que a lei presume seja a vontade do falecido.
No revogado Código Civil, era correto afirmar que a bisavó herdava antes que o cônjuge. De fato, o art. 1.603 do Código Civil/1916 entregava aos ascendentes (na falta de descendentes) todo o patrimônio do de cujus, sem restrições ou divisões.
O Novo Código Civil de 2002 sofreu realmente grandes alterações em tal artigo, sobretudo outorgando ao cônjuge uma posição que ganhará destaque, assemelhando-se, mutatis mutante, ao direito Argentino (8).
A ordem de vocação doravante apresenta-se nos seguintes moldes afirmados pelo art. 1.829: “I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640 § único (9); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais”.
Como se observa do dispositivo colacionado, o cônjuge foi alçado a categoria de herdeiro necessário e concorrerá (obedecidos alguns requisitos) com descendentes e (sem nenhum requisito) com ascendentes logo nas primeiras convocações sucessórias.
Em que pese o equilíbrio trazido na vocação hereditária entre o cônjuge e os demais herdeiros, no campo societário esta divisão pode gerar inúmeros transtornos para a sociedade e os sócios ou acionistas remanescentes.
Isto porque, como vimos alhures, a qualidade de sócio, outrora ostentada pelo falecido, não se transfere automaticamente ao espólio ou aos herdeiros, haja vista que a própria lei determina a intransmissibilidade da qualidade sócio da sociedade limitada. Segundo DIEGO RICHARD RONCONI (10), têm os herdeiros do sócio falecido a condição de condôminos.
Assim, no momento em que as cotas ou as ações de um único acionista ou sócio são transmitidas aos herdeiros, o que era decidido por um, pode vir a ser deliberado por 2, 3 ou 10 sucessores com pensamentos absolutamente antagônicos entre si e da própria sociedade.
É nesse cenário que, muitas vezes, sobretudo nas companhias limitadas, acaba desencadeando graves problemas na sociedade, dada a flagrante ausência de affectio entre os herdeiros do falecido e os sócios remanescentes.
Ao mesmo tempo que os herdeiros adquirem responsabilidades ao ingressarem na sociedade (11), passam a exercer todos os direitos inerentes ao antigo sócio ou acionista, tais como recebimentos de lucros ou dividendos, exercício do direito de voto na tomada de decisões da empresa, além de participar diretamente nas atividades da companhia (art. 109, da Lei 6.404/76).
Para tentar evitar esse cenário desastroso e proteger a sociedade em face dessas possíveis desavenças entre os herdeiros do sócio falecido, propomos o estudo do planejamento sucessório, por meio do acordo de acionistas, como veremos a seguir.
IV - MECANISMOS DE PROTEÇÃO DA SOCIEDADE EM FACE DOS HERDEIROS: O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
O conceito de planejamento sucessório não está bem definido na doutrina civilista nacional. De maneira pratica, trata-se de um conjunto de medidas voltadas à organização do modo como se dará a sucessão patrimonial, evitando-se disputas ulteriores entre herdeiros, custos tributários, entre outras vantagens.
Analisando-se a expressão isolada, o planejamento sucessório pode ser entendido como todo e qualquer ato que vise à destinação dos bens para depois da morte. Quando se usa o verbo “visar”, nesse sentido, incluem-se os atos inter vivos que tenham como objetivo a pré-organização patrimonial com vistas a uma situação desejada para depois da morte. Nessa acepção mais ampla, o planejamento sucessório se despe das cores joviais que lhe são usualmente atribuídas, pois, em tese e por exemplo, pode ser instituído por um simples testamento, em que se disponha da maneira pura em favor desta ou daquela pessoa.
Mas, como adiantado, o sentido que está em voga, quando se fala em planejamento sucessório, é o de um conjunto de atos, ou de um ato (em ocasiões mais raras), que concretize um dirigismo da destinação do patrimônio para depois da morte de seu titular, dirigismo esse que se expande para além do objetivo de divisão de bens, alcançando a própria administração do patrimônio, com vistas à sua saudável continuidade, quando não mesmo à utópica perpetuação.
Fácil perceber, portanto, que o planejamento sucessório encerra uma velha dicotomia presente no próprio direito sucessório brasileiro, que é a da autonomia da vontade/individualismo x proteção da família/supraindividualismo.(12)
O planejamento sucessório, portanto, é um mecanismo de autonomia da vontade para prevenir conflitos futuros. No dizer de MARIA BERENICE DIAS (13), o planejamento sucessório se preocupa exatamente com a determinação da sucessão imposta pela lei. É uma atividade estritamente preventiva com o objetivo de adotar procedimentos, ainda em vida do titular da herança, com relação ao destino de seus bens após sua morte. Com isso evita-se eventuais conflitos, cujos reflexos negativos podem recair sobre o patrimônio deixado.
Apólices de seguro, testamentos, doações, constituições de sociedades (holdings, em sua maioria), acordo de acionista, adiantamento de legítima, usufurto, são possibilidades de flexibilização de ordem patrimonial. Estes expedientes estão sendo utilizados de modo muito freqüente para assegurar a transmissão de bens da forma desejada por seus titulares, além de afastar a incidência de encargos tributários.
No caso em espécie, trataremos apenas de uma única modalidade de planejamento, por meio do acordo de acionistas, cujo instituto, ao nosso ver, melhor se ajusta a proteção da sociedade em face dos herdeiros do sócio falecido.
V - O ACORDO DE ACIONISTAS: ASPECTOS GERAIS
O Acordo de Acionistas (14), previsto pelo art. 118, da Lei 6.404, de 1976, na visão do Professor MODESTO CARVALHOSA (15), trata-se de um contrato submetido as normas comuns de validade e eficácia de todo o negocio jurídico privado, concluído entre acionistas de uma mesma companhia, tendo por objeto a regulação do exercício dos direitos referentes as suas ações, tanto no que concerce ao controle como ao voto dos minoritários ou, ainda, a negociabilidade dessas ações.
Tais acordos visam a composição dos interesses dos acionistas com respeito ao exercício de seus direitos políticos, junto a companhia, e patrimoniais sobre suas ações.
Trata-se de um contrato de caráter parassocial, pois a companhia é estranha ao seu objeto, e em geral é classificado como plurilateral, quando envolve obrigações para todos os acordantes.
Apesar de não restringir direitos individuais e essenciais disponíveis, o acordo de acionista vincula herdeiros e sucessores nas obrigações de caráter convencional (de controle ou de voto) e patrimonial (de preferência e opção) (16).
Em relação às Sociedades Limitadas, o novo Código Civil, Lei n. 10.406/2002, revogando integralmente o Decreto n. 3.708/1919, passou a regular as sociedade limitadas. No art. 997, parágrafo único, o legislador civilista espantou as dúvidas até então existentes sobre a possibilidade de existência do chamado “acordo de quotistas”(17), espelhado no acordo de acionistas, previsto na Lei n. 6.404/76, prevendo a possibilidade da existência de “pacto separado” entre os sócios de uma sociedade limitada, ficando sua eficácia perante terceiros condicionada ao fato de não dispor contrariamente ao contrato.
Destaca-se que o contrato social da sociedade limitada deve obedecer aos requisitos dispostos no art. 997 do Código Civil, a teor do art. 1054 (18):
Comentando a previsão dos pactos em separado, ditada pelo novo Código Civil, esclarece Sérgio Campinho (19):
“Importante ressaltar que qualquer pactuação em instrumento separado realizada pelos sócios, em sentido contrário ao disposto no contrato social, será ineficaz em relação a terceiros. Isto que dizer que tais ajustes podem vincular os sócios signatários nas suas relações diretas e pessoais, porque não inválidos, podendo invocar suas disposições específicas uns contra outros. A ineficácia somente será aferida em relação a terceiros, compreendidos como tais aqueles não firmaram o pacto separado, sócios ou não sócios. Essa é a inteligência que se deve emprestar à disposição legal (parágrafo único do artigo 997).”
Examinando o tema ainda sob a égide do Decreto 3.708/1919, Celso Barbi Filho (20) já acentuava a validade do acordo de quotistas, advertindo sobre a sua finalidade prática:
“Deve-se atentar, ainda, para que a utilização do acordo de quotistas tenha em vista sua finalidade prática. Parece-me inócuo, por exemplo, um acordo de que participem todos os quotistas da sociedade se suas estipulações, sendo lícitas e compatíveis com o contrato social, poderiam constar dele próprio.
Não obstante, é possível que haja utilidade jurídica para ao acordos realizados pela unanimidade ou mesmo maioria dos quotistas quando o objetivo do pacto parassocial seja regular interesses particulares dos acordantes, perfeitamente licitas, mas cuja menção no contrato social revela-se incompatível com a natureza deste ou com o sigilo comercial. Seriam os casos de estipulações sobre escolha dos administradores, fornecimento de tecnologia, políticas de distribuições de lucros, etc.
Em suma, o acordo de quotistas é válido no Direito Brasileiro, devendo, para sua regularidade e segurança, ser arquivado na sede da sociedade e no Registo do Comércio.”
Ressalte-se que o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.008, inquina de nulidade a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas, em consonância com inciso VII, do artigo 997 do mesmo diploma legal, o que, obviamente, impede tal regulação em pactos parassociais (21).
É desta forma que Sérgio Campinho (22), entende o alcance do disposto no artigo 1.008 do Código Civil de 2002:
“Embora o artigo 1.008 codificado fale em nulidade da ‘estipulação contratual’, sugerindo seu alcance ao pacto constante do contrato social, sustentamos que a sua interpretação não deve ser literal. No seu conteúdo impende figurarem inseridos os denominados pactos parassociais, ou seja, nula será também a pactuação quando firmada em acordo de cotistas de uma sociedade limitada, no qual se convencionou a partilha dos lucros em desacordo com a regra legal. Essa é a orientação que se tem difundida na doutrina italiana, estendendo-se a nulidade ao ‘pacto parasociale’.”
O Acordo de acionistas ou quotistas, no âmbito das sociedades por ações ou por quotas, é uma ferramenta importante para o equilíbrio e a harmonia dos interesses de um grupo ou da própria sociedade.
Apesar de tratar-se de um contrato de natureza privada, as partes podem estabelecer sejam seus direitos e obrigações estendidos aos herdeiros e sucessores, em caso de falecimento e sucessão, como se verá na sequencia deste trabalho.
VI - O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO POR MEIO DO ACORDO DE ACIONISTAS
Nas sociedades anônimas e nas Limitadas, via de regra, os herdeiros do acionista falecido passam a substituí-lo na companhia (23), exercendo, em nome próprio, todos os direitos relativos à participação acionária herdada. A rigor, cada qual assume a posição na sociedade e passa a exercer todos os direitos e deveres atribuídos a qualquer sócio.
O acordo de acionistas, uma vez celebrado ente os sócios ou acionistas de uma companhia, poderá estabelecer regras a ser cumpridas pelos herdeiros das cotas ou ações, afastando, assim, eventuais litígios de natureza pessoal do campo da sociedade e preservando a atividade empresarial.
Outrossim, sendo um instrumento particular, é mais sigiloso e pode ser mais especifico quanto a interesses comuns dos acionistas, sem necessidade de tornar as convenções no estatuto ou contrato social.
Para o jurista LESLIE AMENDOLADA (24), há diversas condições que podem e devem ser consignadas nesse acordo para o sucesso de um planejamento sucessório.
A criação de um conselho de administração equilibrado, segundo o ilustre jurista, de cuja composição os futuros herdeiros possam participar, será de grande importância, mas devem ser-lhes atribuídas responsabilidades e tarefas de modo que trabalhem e conheçam os negócios da empresa.
Ainda, segundo o jurista, o acordo de acionistas deve regular, basicamente, a compra e a venda de ações, preferência para sua execução e a regulação do exercício do voto. As duas primeiras configuram um negócio privado entre as partes, devendo ser objeto de cláusula específica, redigida de maneira clara sobre questões atinentes ao preço da oferta, prazo da preferência, número de ações objeto a ser negociado.
Neste aspecto, é de fundamental importância para a empresa, a convenção das cláusulas de tag along e drag along (25) para manutenção da estrutura societária e a alienação das quotas por parte dos herdeiros.
Outra questão fundamental do acordo, está na regulação do exercício do voto, de modo a estabelecer uma coesão entre os acordantes, impedindo que os herdeiros votem em discordância com os sócios/acionistas remanescentes e com os termos pactuados. Esta, aliás, é uma das funções mais importantes do acordo, na sucessão do sócio falecido ou sucedido. A previsão de vinculação para manutenção do voto em bloco, isto é, a unicidade de vontade voltada para o exercício do poder de controle, é a maneira de tornar pleno o bloco de controle de determinada companhia e alcançar os objetivos sociais e de interesse dos sócios/acioinsitas.
É possível, ainda, aos acionistas ou cotistas celebrarem vida, promessa de venda de suas ações para a sociedade e/ou demais acionistas/quotistas, a qual ficaria subordinada a determinada condição suspensiva, qual seja, o falecimento.
Ainda com esta finalidade, seria também aplicável a cláusula de prévio consentimento. Por força da disposição contida na referida cláusula, o ingresso dos herdeiros ficaria condicionado à concordância dos demais acionistas e/ou da sociedade, assegurado, entretanto, aos titulares do direito, o recebimento de um preço justo por suas ações.
No que diz respeito às sociedades limitadas, a sucessão obedecerá às previsões contidas no contrato social. Assim sendo, podem os sócios fazer prever o não ingresso do herdeiro, apurando-se, por conseqüência, o valor da quota do falecido, ou, do contrário, admitir a sua entrada na sociedade, hipótese em que os herdeiros substituirão o de cujos em todos os direitos e obrigações decorrentes de sua participação societária.
Nas empresas familiares, em sua maioria, constituídas por sociedades de natureza limitada, é comum a eleição de um herdeiro ou sucessor previamente preparado para exercer a administração do negócio e evitar conflitos com os demais herdeiros e seus respectivos colaterais. Tal designação pode ser previamente definida pelo pacto de quotistas.
Nessas empresas de natureza familiar, dadas as suas particularidades, pode-se também estabelecer regras de conduta profissional de cada sócio (sucessor ou herdeiro), como por exemplo, a definição de horário de trabalho, atribuições de função e outras, muito comum em sociedades de pessoas (médicos, advogados, etc.).
Bastante usual também é a definição do valor do pro labore, benefícios financeiros ou de outra natureza (bônus, aposentadoria, direito a privilégios, etc.).
O acordo de acionista/quotista também pode prever a forma de distribuição ou não de lucro em determinadas competências, ou privilegiando a reversão de parcela do lucro em investimento para a expansão da sociedade, impedindo que herdeiros e sucessores deixem à sociedade à margem dos seus interesses particulares, prejudicando os sócios/acionistas remanescentes.
De fato, o instituto incita a criação de soluções criativas para a sucessão.
É importante registrar, todavia, apesar de não haver restrições ou limitações legais, o acordo de acionistas possui abrangência limitada como característica, regulamentando, via de regra, os aspectos de direito de voto, negociabilidade de quotas ou ações e poder de controle do Conselho de Administração.
A ampliação ou a extensão de regras por meio do acordo, todavia, poderá ensejar discussões judiciais acerca da sua validade (26) ou quando colidir com normas de ordem publica. Por esta razão, mister ressaltar que o acordo de acionistas deve observar as regras, deveres e os direitos asseguradores legalmente aos sócios/acionistas, bem como vir acompanhado de outras estratégias societárias.
É o que se verifica, comumente, nas alternativas de planejamento sucessório empresarial englobadas pela governança familiar, a instituição do Protocolo Familiar, do Conselho de Família e Conselho de Administração.
Apenas a título ilustrativo, ainda, é fundamental que os acionistas/quotistas fundadores realizem a doação de quotas/ações em sua totalidade para os respectivos herdeiros com reserva de usufruto, que garantirá ao fundador seu direito de voto, o recebimento de lucros ou dividendos, além da administração da empresa, trazendo redução de carga tributária (ITCMD).
Além disso, estas condições permitem, na sucessão da empresa familiar, a possibilidade de impor cláusulas restritivas (inalienabilidade, que abrange a incomunicabilidade e a impenhorabilidade), sem qualquer tipo de restrição, como ocorre no testamento (27).
VII - CONCLUSÃO
No Brasil, há vários exemplos de sucessão em empresas familiares bem sucedidas. Em alguns casos, o processo sucessório foi tranquilo e, em outros, repleto de conflitos e problemas.
É constante, a propósito, o conflito nas empresas familiares, geralmente fundadas pelo patriarca ou pela matriarca da família, que hoje, está sendo gerido pelos filhos, filhas, genros e noras que herdaram as ações ou cotas societárias e litigam pelo controle da companhia.
A fim de evitar esse tipo de conflito, os sucessores devem estar preparados para agregar valor ao patrimônio herdado e perpetuar a vida da companhia. Para tanto, deverá haver um planejamento sucessório eficaz, prevendo claramente a separação dos papéis de todos os componentes dos diferentes núcleos familiar, societário e o executivo.
No campo do planejamento sucessório, aliás, o Acordo de Acionistas pode se tornar um instrumento eficaz entre os herdeiros do sócio falecido para harmonização da sociedade.
Dada a força jurídica, o acordo gera comprometimento, protege os interesses dos acionistas e da própria companhia naquilo que o estatuto ou contrato social não possam assegurar ou que não seja do interesse dos acordantes expor nesses instrumentos.
Nele, pode-se prever, entre os sócios da companhia e seus herdeiros e sucessores, como e por quem será gerida a empresa em caso de falecimento do patriarca, como serão distribuídos os resultados futuros, como se realizará a remuneração dos sócios na hipótese de lucratividade do empreendimento, como será realizada a distribuição dos lucros, qual o percentual dos lucros será revertido em benefício da expansão da atividade econômica da empresa, como será pago o investimento inicial.
É no acordo de acionistas que se estabelece a forma de alienação das quotas (tag along e drag along), de deliberação em assembléias, a forma de liquidação das ações na hipótese de falecimento de um dos sócios, a possibilidade de sucessão das ações pelos herdeiros, a condição em que esses herdeiros adentrariam à sociedade, enfim, todas as hipóteses para garantir a manutenção da atividade empresarial e a manutenção da empresa.
Desta maneira, a suposta ausência de afeição ou afinidade entre os sócios sucessores, ocasionada pela ruptura do elo familiar, com o falecimento do sócio originário, pode ser minimizada, uma vez que as regras para condução do negócio já estariam previamente definidas.
Com a definição das regras claras aos sócios sucessores, aliado a outros instrumentos de planejamento sucessório nas empresas familiares, v.g., com a formação de sociedades patrimoniais (holdings) e de figuras jurídicas como a doação, usufruto e até mesmo o testamento, pode-se assegurar aos patriarcas a manutenção do poder de gestão enquanto vivos, e a prevalência de sua vontade após seu decesso.
VIII – NOTAS DE RODAPÉ
(1) Os herdeiros devem estar preparados para agregar valor à fortuna. Manter um patrimônio é tão ou mais desafiador do que conquistar. Segundo a Revista HSM Management (2003), de cada 100 empresas familiares, somente 30 sobrevivem à segunda geração, 15 resistem a terceira e, no máximo 4 superam a quarta. Cada geração deve agregar valor ao patrimônio. In HSM Management, Revista. Sucessão nas empresas familiares.Ano 7. Número 41. Ano 2003. (http://www.cerqueiraleite.com.br/newsletter/artigo_06_11_2008.pdf)
(2) COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 465-466. V2.
(3) NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1. p. 369.
(4) Direito Societário. 11. ed.Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 138.
(5) COELHO, Fabio Ulhoa. Ob. Cit. p. 395.
(6) Ob. Cit. p. 480
(7) http://jus.com.br/revista/texto/13834/os-direitos-dos-herdeiros-do-socio-falecido/2
(8) No direito Argentino, a ordem de vocação hereditária é a seguinte: I-Descendente em concorrência com o consorte; II-Ascendente em concorrência com o consorte; III-Consorte; IV-Colaterais até o quarto grau; V-Fisco. No que tange os primeiros da ordem, sabe-se que são os descendentes legítimos que herdam juntamente com os filhos extramatrimoniais (arts. 3565, 3566 e 3579 do Código Civil Argentino). Os da ordem seguinte são os ascendentes legítimos, sozinhos ou em concorrência com os filhos extramatrimoniais (art. 3567). Mas, com ambas as classes, concorre o cônjuge supérstite. No caso dos ascendentes, existindo pai ou mãe do falecido, estes herdam em partes iguais. Somente na falta de pai e mãe é que concorrem os ascendentes legítimos mais próximos em grau, a parte iguais, mesmo que sejam de linhas diferentes (art. 3569). Percorrendo ainda ordem de chamamento, encontramos na quarta posição os parentes colaterais, que são chamados até o quarto grau (art. 3585). Assim, somente herdam os irmãos legítimos na falta de descendentes legítimos, ascendentes legítimos, cônjuge e filhos extramatrimoniais. O meio irmão, por sua vez, na sucessão de irmão de pais em comum, recebe a metade do que corresponde ao irmão de duplo vínculo, em concorrência com este (art. 3557, Lei n. 17.711). No que tange o cônjuge, que ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação, sabe-se que concorrendo cônjuge e descendentes, divide-se o monte hereditário em dois grupos. O primeiro diz respeito aos bens particulares do falecido que não se comunicaram pelo regime matrimonial, onde os filhos concorrem igualmente com o cônjuge supérstite. Mas, se em vida havia patrimônio comum do de cujus juntamente com o consorte sobrevivente, este retira sua meação, na qualidade de meeiro e não de herdeiro, sendo este o segundo grupo.http://jus.com.br/revista/texto/4385/a-ordem-de-vocacao-hereditaria-e-seus-problemas-no-direito-brasileiro-no-direito-comparado-e-no-direito internacional-privado/2
(9) Observe que a referência está errada. Na verdade, o Código Civil quis dizer art. 1.641 onde estão previstas as hipóteses de casamentos com regime de separação obrigatória de bens. O projeto 6960/2002 já corrige esta redação.
(10) RONCONI. Diego Richard. A condição dos herdeiros no caso de falecimento de sócio de sociedade limitada. Disponível em: <sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/caso.pdf>. Acesso em: 24 set. 2009.
(11) Vide arts. 106, 116, 117 e 153, da Lei 6.404/1976 e art. 1.025, do Código Civil Brasileiro.
(13) Manual das Sucessões. 2. Ed. São Paulo: Editora RT, 2011. p. 382.
(14) Acordo de acionistas é o termo técnico utilizado pela Lei 6.404/76, no art. 118, para as Sociedades Anônimas. Como veremos adiante, nas sociedades limitadas, a expressão apropriada é o chamado “acordo de sócios, de cotistas ou pacto separado”. Por ser esse o objeto do específico do trabalho, trataremos indistintamente as duas expressões.
(15) Acordo de Acionistas, homenagem a Celso Barbi Filho. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 21.
(16) CARVALHOSA, Modesto. Acordo de Acionistas. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 87.
(17) José Alexandre Tavares Guerreiro já havia sustentado não ser admissível o acordo de quotistas no sistema jurídico brasileiro, diante da vedação prevista no art. 302, 7 do Código Comercial, que inquinava de nulidade toda cláusula ou condição oculta contrária ao contido no instrumento contratual (Evolução e Perspectivas da Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada, São Paulo, Associação dos Advogados de São Paulo, p. 102). Com a revogação tácita dos artigos 1º a 456 do Código Comercial pelo Código Civil de 2002, tal entendimento não mais encontra sustentação.
(18) Estabelece o art. 1054 do CC/2002 que “O contrato mencionará, no que couber, as indicações do art. 997, e, se for o caso, a firma social.”
(19) CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo Código Civil. 2ª edição, Renovar, Rio de Janeiro, 2003, p. 89.
(20) BARBI FILHO, Celso. Acordo de acionistas: panorama atual do instituto no direito brasileiro e propostas para reforma de sua disciplina geral. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, vol. 121, Malheioros Editores, 2001, p. 31-55.
(21) Jean Carlos Fernandes in direito.newtonpaiva.br/docs/prof/bkp/PROF0605.DOC
(22) CAMPINHO, Sérgio, ob. cit., p. 91.
(23) De acordo com Eduardo Augusto Franklin Rocha, “é possível, ainda, em um acordo de quotistas, que as partes estabeleçam, em caso de falecimento ou sucessão, sejam seus direitos e obrigações estendidos aos herdeiros e sucessores”. Para tanto, sustenta o autor, “(...) ocorrendo o falecimento de um dos sócios quotistas signatário do acordo, será necessário, para que seus herdeiros venham a sucede-lo, que o contrato social assim permita, por força do disposto no art. 1.028, inciso I, do Código Civil. O mesmo ocorre com a sucessão.” Acordo de quotistas nas sociedades limitadas. Arraes Editores, Bel Horizonte, 2011. p. 140-141.
(24) http://www.ibef.com.br/ibefnews/pdfs/154/opiniao.pdf
(25) Segundo o Art. 254-A da Lei 6.404/76, a alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle. O tag along é um mecanismo de proteção dos acionistas minoritários de uma companhia. Obriga o acionista controlador a somente alienar suas ações para os interessados que se disponham a também adquirir as ações de titularidade dos minoritários, por preço idêntico ou percentual previamente fixado sobre o preço oferecido pelas suas ações. Consiste em uma espécie de direito de adesão dos minoritários à venda do controle societário, de forma que a estes também se estendam as vantagens do negócio. Assim, a oferta não poderá se limitar às ações que, por si só, possibilitem a assunção do controle da companhia. O interessado na aquisição estará obrigado a estendê-la também aos minoritários. Como reverso da moeda, o drag along destina-se não à proteção dos interesses dos minoritários, mas justamente do interesse do próprio controlador, nos casos em que eventuais compradores, não simpatizantes em manter minoritários na sociedade que almejam controlar, pretenderem adquirir a totalidade das ações da companhia. O drag along, também conhecido como direito de arraste, confere ao controlador o direito de exigir que os demais acionistas alienem as suas ações ao proponente, isto é, obriga os minoritários a venderem as suas ações em conjunto com as do controlador, por preço idêntico ou percentual sobre o preço oferecido pelo proponente da oferta ao controlador. In:http://laweconomicsbolg.blogspot.com/2009/07/os-mecanismos-de-tag-along-e-drag-along.html
(26) REsp 1008263 / SC, Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 21/02/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 13/03/2008. E MC 13304 / PR, Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 25/09/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 03/10/2007 p. 186.
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STJ - MC 13304 / PR, Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 25/09/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 03/10/2007 p. 186.