Cada vez mais utilizado, o built to suit é um contrato de locação no qual o locatário encomenda a construção ou a reforma de imóvel para atender às suas necessidades, sendo que cabe ao locador, por si ou por terceiros, construir ou promover a reforma no imóvel que será locado.
É, portanto, um contrato que envolve a construção ou grande reforma no imóvel e subsequente locação previamente contratada. Normalmente é utilizado pela indústria ou comércio e firmado por longo prazo, em média de dez a vinte anos. O locatário se beneficia com tal contrato na medida em que não precisa imobilizar capital para ter instalações adequadas à sua atividade. Por outro lado, o locador que faz o investimento deverá ter o retorno desse capital mais o valor da locação, ficando, assim, assegurado de que terá o investimento restituído e o rendimento garantido durante o prazo do contrato de locação.
Com o advento da Lei 12.744, de 19 de dezembro de 2012, que alterou a Lei 8.245/91, reconhecendo o contrato built to suit como de locação, restou mais clara essa relação, que era tida como atípica, e resta agora enquadrada como uma modalidade de contrato de locação. Mesmo assim, é um contrato complexo, envolvendo situações peculiares desse tipo contratual e muito diversas das demais situações típicas da locação.
Referida lei alterou o artigo 4.º da Lei 8.245/91 e introduziu o artigo 54-A. A regra geral, prevista no artigo 4.º da Lei de Locações, é de que o locador não pode reaver o imóvel locado no prazo do contrato. Já o locatário poderá rescindir o contrato, devolvendo o imóvel mediante o pagamento de multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato ou aquela que for fixada judicialmente.
Continua valendo a regra geral de que o locador não poderá reaver o imóvel locado durante o prazo do contrato de locação, mas o locatário poderá devolvê-lo. A exceção trazida no artigo 4.º, prevista no parágrafo 2.º do artigo 54-A, estabeleceu apenas uma condição quanto ao pagamento e ao valor da multa a ser pactuada entre as partes no contrato built to suit, de tal forma que o locador tenha assegurado o retorno do capital investido na construção do imóvel, caso o locatário desocupe-o antes de findo o prazo do contrato.
O artigo 54-A tem a seguinte redação: “Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiro, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei. 1 – Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação. 2- Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação”.
Devidamente situado, o contrato como de locação e regido por lei especial, mesmo tendo sido estabelecido que “prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato”, referidas condições devem seguir os princípios gerais dos contratos, tal como o da boa-fé e respeitar o equilíbrio econômico financeiro. A lei de locações deve ser aplicada ao contrato built to suit na sua plenitude, sistematicamente. E pelas disposições procedimentais, ele se sujeita às ações previstas na lei, tais como ação de despejo, de consignação em pagamento, revisional, renovatória da locação. Em relação a esse aspecto, foi um grande passo para trazer maior segurança às partes.
Esse é um contrato em que as condições devem ser amplamente negociadas face às necessidades e exigências do locatário, aos investimentos aportados pelo locador, à longevidade do prazo que será calculado, justamente com base no retorno do investimento acrescido de lucratividade etc.
Por disposição expressa do parágrafo 1º, do artigo 54-A, as partes poderão renunciar ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato. Decorrido o prazo, se a locação for renovada, tal dispositivo já não se aplicará automaticamente.
A possibilidade de renúncia, prevista na lei, se refere apenas ao direito de revisão do valor do aluguel, por conta da complexa e difícil tarefa de definição do valor do aluguel. Já em relação ao exercício do direito de preferência ou ao direito de promover ação renovatória da locação, como a lei não possibilitou às partes renunciar, se estas convencionarem nesse sentido tais disposições poderão ser consideradas nulas.
Embora a incorporação do contrato built to suit na lei de locações, reconhecendo sua natureza jurídica de contrato de locação represente um grande avanço e segurança jurídica para as partes, ainda restam muitas dúvidas quanto a sua aplicação. Só o decurso do tempo, a doutrina e a jurisprudência é que delinearão algumas das dúvidas que ainda pairam em relação ao contrato built to suit. Dada às particularidades e longevidade do contrato, é aconselhável a convenção de cláusula de arbitragem cheia, para solução de conflitos.
“Súmula 94: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do Finsocial”.
Entretanto, apesar de sumulado este assunto em um dos tribunais superiores, este tem se tornado um entendimento minoritário, isto porque o Supremo Tribunal Federal, recentemente, se manifestou contrariamente a este entendimento quando julgou pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785/MG em outubro de 2014, assim definindo:
“(…)faturamento é a contrapartida econômica, auferida, como riqueza própria, pelas empresas, em conseqüência do desempenho de suas atividades típicas. Conquanto nesta contrapartida possa existir um componente que corresponde ao ICMS devido, ele não integra, nem adere, ao conceito de que ora se está cuidando”.
Tendo em vista que o Recurso Extraordinário analisado pelo STF não tem efeitos “erga omnes”, começaram a surgir diversas demandas pelo país para que este posicionamento começasse a ter efeitos nos casos em específico de cada empresa. A partir daí, os tribunais regionais federais começaram a seguir o posicionamento esposado pelo STF, ao decidirem estes pedidos.
Este posicionamento deve ser seguido daqui em diante, tendo inclusive o próprio STJ revisto o seu posicionamento consolidado a mais de 20 anos, quando analisou o Ag no REsp 593.627 em março de 2015.
Destarte, as empresas que recolhem o ICMS e incluíam estes valores na base de cálculo do PIS e da Cofins devem procurar o Judiciário para que consigam restituir esses valores recolhidos indevidamente.
Fonte: Rede Jornal Contábil e Gazeta do Povo